所谓小产权墓，是相对于小产权房而提出的特有称谓，其是“墓地经济”背景下的产物，主要是指城市居民为保障逝者葬有所需并应对城市高价位的经营性墓地，在农村购买村集体建立的具有公益性质的墓地。根据国务院1997年颁布的《殡葬管理条例》的相关规定:禁止具有城镇户口的居民在农村购买村集体修建的公益性墓地，其购买行为实属违法。因此，小产权墓地的存在本质上是一种违法存在，详究其违法依据:
首先，墓地使用权法律关系主体身份的特定性。即城市居民只能购买城市经营性墓地进行安葬;农村村民一般安葬于农村公益性墓地(有例外);这是由我国城乡二元结构的土地所有制决定的。其次，农村公益性墓地固有的经济性。城市经营性墓地使用权通常情况下都是有偿使用，而公益性墓地使用权则为无偿或低偿使用。为保障农村村民的墓地需求，法规严厉打击小产权墓地的违法转让。最后，例外规定。虽然现实生活中，由于墓地使用权的不可转让性，决定了城镇居民与农村公益性墓地之间墓地买卖关系的非法性，但是，国务院《殡葬管理条例》基于我国社会的伦理情怀，又引申作了例外规定，即:从小生长于农村，长大成人之后进城务工转为城镇户口的，在自己逝世之后希望落叶归根、回归故乡的城镇居民，进行了适当的照顾，允许其回原户籍所在地安葬。与此相应，我国大部分省市区根据国务院及民政部颁发的相关文件规定对小产权墓地使用权的转让进行了否定，但仍有一些农村地区(尤其是偏远农村)依然屡禁不止，当下依然存在为数众多的小产权墓地。