在公墓外建造坟墓在现行法下是不被允许的，因为《殡葬管理条例》禁止在公墓和农村的公益性墓地以外的其他任何地方埋葬遗体、建造坟墓。但是由于实践中殡葬改革推进不到位，殡葬设施不完备以及传统丧葬观念的影响，公墓外建造墓地的想象屡见不鲜，因此我们也需要加以讨论。
墓地的规制，难免牵涉到遗体处理问题，而遗体处置关涉到公民的基本民事权益，原则上应由法律规制;国务院在未获授权的情况下颁布《殡葬管理条例》推行殡葬改革，正当与否仍有待进一步研究。公即便是认可其正当性，依据《殡葬管理条例》，民政部门对公墓外乱建坟墓有强制执行权，但该项权力已因2013年1月1日开始实施的《行政强制法》而丧失。同时，建坟还会关涉到土地用途管制，耕地保护和城乡规划等。当然土地用途管制的重中之重的仍然是保护耕地。依据《土地管理法》，虽然禁止占用耕地建造坟墓，但是也并未赋予土地行政主管部门行政强制权。也就是说，虽然明确规定了公墓外的墓地是违法的，但却并未规定相应的行政强制权。否定了先前忽视社会传统风俗习惯，强制平坟的行径。
本文认为，公墓外的墓地在现行法下虽然不会被允许，但仍然可以消极取得墓地使用权以及坟墓所有权。基于墓地不动产不能被强拆的特性，在现行法下，墓地一经建造安葬，就不能再被强行拆除了。
2012年《殡葬管理条例》第20条的修订删除了最后一句“拒不改正的，可以强制执行”。这就意味着，墓地一经建成坟墓加以使用，无论是否获得使用相应地块的权利，鉴于墓地不能被强制执行的特性，如果墓地使用权人不改正，该墓地都将一直存在，据此可以认定使用人已经通过实际使用这种事实行为获得了坟墓所有权以及墓地使用权。
那么，这些公墓外的墓地以及殡葬改革前历史遗留在耕地中的墓地的使用权处于何种权利状态?当前立法上并未对这种乡土社会普遍存在的坟地的土地使用权问题作出明确规定。墓地制度涉及“入土为安”的传统社会习俗，应当充分考虑社会传统风俗，梳理我国墓地制度的历史变迁可知，在民间习俗中，农民基于习惯、历史传统而享有的墓地使用权。这种墓地使用权可以视为一种习惯物权，是一种特殊的土地使用权。
但这种习惯上的墓地使用权本质上仍是一种用益物权即是以土地的特殊使用为目的的他物权。这种特殊使用主要是为了满足人们的“安抚生者，悼念逝者”的情感需求。而这种需求背后伫立着的是中华民族几千年来流传下来的传统文化和习俗，改变它，不是一朝一夕的事情，需要我们花大力气长时期去琢磨、摸索、探寻和谐的能满足这种特殊需求的替代解决之道。
对于墓地使用权的权利属性学界尚未达成通说，而结合我国当前农村墓地使用的复杂现状，单纯笼统探讨不能从根本上解决我国农村墓地纠纷问题。宜对农村墓地使用现状加以了解和区分，进行分别探讨。我国农村墓地使用情况复杂，按照农村墓地所处位置，可将其分为两种情形进行讨论，分别是农村公益性公墓中的墓地使用权和农村公益性墓地外的墓地使用权，在此基础上探讨农村墓地使用权的性质问题，但是农村墓地使用权问题复杂程度绝不仅止于此，还需要进一步细化研究。