笔者认为现阶段在墓地使用关系,除制度的改革外应当结合折衷债权说和物权说,就是将墓地使用关系用益物权化,在此基础上对墓地使用期限进行适当的限制。理由如下:

首先,物权化墓地使用关系,有利于我国城乡墓地使用权性质的一体化的实现。对于墓地使用权关系的争议,争议的针对点主要是城市的经营性公墓,农村公益性公墓几乎没有涉及这个问题。若界定农民集体对于公益性公墓的使用关系为租赁关系,将对农民的利益造成极大的损害。租赁合同是双方、有偿的合同,典型的市场交易。而公益性公墓,作为无偿、无期的农村土地利用关系,根据我国有关法律规定,只能属于物权关系。若界定经营性公墓墓地使用关系为物权关系,很好地实现城乡墓地使用权的一体化。
其次,墓地使用关系物权化有利于稳定地保护权利人利益。物权性的墓地使用权,不同于债权说的租赁合同续租和合同关系继承问题,有利于现有的墓地使用关系稳定性,对于权利人使亲人“入土为安”的愿望的实现有法律的保障。
再次,墓地使用关系的物权化,要兼顾土葬的少数民族和华侨人士及宗教人士的利益的实现。关于少数民族殡葬问题,依据有关规定“尊重少数民族的风俗习惯,是我国民族政策的重要内容之一”,有些少数民族习惯将死者土葬并深埋。此外我国《殡葬管理条例》也明确规定了“一定要尊重少数民族的丧葬习俗”。对于宗教人员丧葬问题,依有关有规定,“对信仰伊斯兰教的少数民族的土葬习俗要予以尊重,绝不能强迫这些民族进行火葬;若这些民族自愿火葬的,也不得干涉。”对于华侨归国安葬的规定有:“若华侨人士去世后想回国安葬的,应当由华侨人士的亲属向原户籍所在地的有关部门提出申请。依据死者遗愿或亲属的要求,侨务部门跟民政部门确定有关安葬事宜。有条件的情况下也可以故里安葬。”
以上三种殡葬法,都不适用于墓地租赁关系,而应于物权化的用地关系来认定,有利于保护少数民族和宗教人士及归国华侨的利益。
关于墓地使用权建议:
笔者通过对相关文献研究对墓地使用权提出两点建议:
其一,制定《殡葬法》,墓地使用权中出现的诸多问题,归根结底还是我国没有一部专门针对殡葬、墓地管理的法律或者相关管理条例,才造成各个地方一地一方案的殡葬立法混乱局面,所以国家层面应该出台相关法律文件,实现我国殡葬制度的统一。从而保证“节约殡葬用地,革除丧葬陋俗”这一国家所提倡的丧葬制度在立法层面得以实现。
第二,《殡葬法》的制定,可以考虑在这些方面及内容进行规定:首先,应该把墓地使用权明确的限定其为建设用地使用权的险质。《物权法》在2007年实施颁布以来,一直没有对墓地使用权的性质进行法律界定,所以这是《殡葬法》制定的当务之急,不能再敷衍了事。通过参考我国《土地管理法》以及《物权法》中关于建设行为的规定,建设行为必须要在取得国有土地或农民集体所有土地的建设用地使用权的前提下才能实施建设,而经营性公墓的建立也是在此基础上实施建设,所以属于典型的建设行为。在一些地方立法中,已经明确的做出了规定,设立经营性公墓应当(必须取得建设用地使用权。譬如,杭州市规定了“依法对经营性公墓用地,实施有偿使用”的明确规定。同时,法律法规应该将墓穴所有权和墓地使用权明确规定为建设用地使用权;其次,相关墓地管理部门必须对墓穴和墓地使用权建立一个规范统一的登记管理制度。墓穴是建立在固定的土地上的殡葬设施,具有永久性和长效性的特殊属性,因此具备不动产的特征。
笔者认为,对墓地使用权的取得采用登记制度,有利于保障购墓者的权益,保护死者入土为安的遗愿。因此根据有关规定,墓穴所有权可以依法登记公示。