司法审查范围决定了法官对殡葬行政行为是否可以实施审查。审查范围是司法审查权的外部边界。司法审查标准与强度决定了司法审查对行政权力控制的严格程度问题。下文将从司法实践出发,对对殡葬行政行为司法审查的范围、标准和强度中存在的问题进行论述。

司法审查范围反映司法保护公民权利的程度以及对行政权力的监督程度,殡葬相关行政行为司法审查范围较为狭窄。一方面,对于殡葬相关强制行政行为的死法审查范围过窄。我国行政诉讼法(2017)第12条规定了法院受理范围,在殡葬行政诉讼中,由于行政机关拆毁坟墓、强制火化遗体以及强制迁移坟墓等行为所侵犯的公民权利难以明确纳入行政诉讼法(2017)第12条规定的人身权或者财产权,法院受理相关案件存在诸多困难。法院的常见做法是从行政行为的强制性入手,将案件纳入受理范围,例如:“在责任主体、行为主体、参与主体、受益主体等各个方面,均透露着案涉行为的行政管理之属性,凸显了行为的强制性、单方性。”这与学者提出的在行政救济中,只要行政行为具有公权力、单方性、法律效果三大特征,法官就应受理是相合的。但实践中,仍有大量案件在起诉时被以不符合行政诉讼范围为由驳回起诉,本次搜集的37份判决书中有14例驳回起诉。
另一方面,殡葬相关非强制行政行为脱逸于司法审查范围之外。殡葬行政管理中常见的非强制行政行为(如建议、指导意见)通常不被视为具有法效力的行政决定,因此往往逃避了司法审查。这种情况限制了司法审查的全面性,使得一些实际影响公民权益的殡葬非强制行政行为无法得到应有的审查。例如相对人“请求判定天津市津南区八里台镇人民政府依法履行当年的承诺”,修建纪念祠堂、提供祭奠之处等。
司法审查范围较窄的原因,首先是由于行政法对称性结构之上发生的“双向变动”。一方面,由于现代政府活动的多样性和复杂性,传统的行政行为理论己不足以覆盖所有政府活动,因此在法官在判断争议是否应由行政诉讼解决及审查方法时显得力不从心。另一方面,基于行政行为理论的传统行政诉讼制度也面临着严峻的挑战和批评,其结构的应变力明显不足,难以有效应对行政法领域快速变化的需求。
其次是非强制行政行为造成侵害的原因是原本非强制的行政行为变为了强制性行政行为,影响了相对人的权益,该行为对于行政相对人的合法权益的损害既可能是明示的,也可能是潜在的。行政机关在实施非强制行政行为“质变”时,通过“担保”手段对相对人施加潜在的影响,例如公布不服从的行政人,撤回授益行为等,过程较为隐蔽,难以被司法审查。
第三是由于殡葬行为的行政法规范中对于行政行为的责任规定几乎没有,那么相对应的非强制行政行为即使被证明为具有侵害性,也难以确定法律责任以及责任归属,例如计划编制者对计划编制中的失误一般都不负法律和行政责任。
最后殡葬行政行为实际影响公民权益。行政行为的侵害性需要司法审查提供救济,以确保行政权力得到控制。在殡葬领域内,非强制性行政行为尽管不属于行政决定的范畴,不具备行政决定的构成要件,但它仍然是行政机关借助行政职权或者在与行政职权有关联的情形下实施的一种行政行为。其仍然应受到依法行政原理的约束。实际影响公民权益的殡葬非强制行政行为,虽然不产生法效力,但它对行政相对人法律状态的影响却是客观存在的,甚至有时候会超过强制性的行政行为,必须将此类行政行为纳入殡葬法律体系,为行政相对人提供法律救济程序。