在殡葬行政决策中,应增加决策过程中集体判断程序的要求,以确保行政决策的正确性与民主性。目前决策过程或者集体判断的形成过程则是被忽略的。以山东殡葬普惠制为例,在山东殡葬普惠制的报告中提到“2017年2-4月,沂水县委县政府组织民政、财政、宣传、国土、住建、农业等部门有关人员,组成专门调研班子,到殡葬行业单位、部分村居、深入基层、深入群众,进行了为期3个多月的调研,了解到群众对实施殡葬改革的强烈期盼。”“县委主要领导提议,沂水殡葬改革要从根子入手,打破惯性思维,出台‘殡葬全免费’政策,实行普惠制、彻底性改革,从根源上破除殡葬行业市场化经营带来的逐利化倾向,彻底斩断‘发死人财’的利益链,让殡葬服务回归到群众服务的公益性轨道来。”那么按照报告呈现的决策过程,可以明晰观察到“命令”的形成,“除了说话者意志外别无其他理由”。从目前公布的资料中未见山东殡葬普惠制改革平等讨论与程序的投票表决的记载,从规范的意义上来看,这条命令不仅不正当也是不合法的。

法律家长主义主张,由于国家拥有更多的资源和信息,因此可以通过干预、规制或惩罚来避免错误行为,以最大限度地保护自治的价值或减少对社群共同善的损害。对法律家长主义的观点认为,共同善没有明确的含义。共同善或者基本善到底是什么?“社会共同体中有一些基本善,关于个体的福乐和繁荣的那些基本方面:比如生命、友谊、宗教和婚姻等,当个体自治地追求这些善的时候,他才算是成功地过上了良善的生活。”为了让个体能够过上这样的良善生活,国家可以干预个体的行为,以保护这些基本善。学者用举例的方式试图明确这里所涉及的基本善到底是什么,生命、友谊、宗教、婚姻等,这些语词过于模糊,带了许多问题。具体来说,共同善的模糊体现在以下两个方面。
一方面,善由谁来判断影响了共同善的选择。善,是我们行动的目的。早在苏格拉底时期,他就想通过一种善的知识为行动指明方向,但善到底是什么?谁能掌握善?这些语词背后的含义由谁来判断,那么这些语词所代表的内容则大不相同。因为如何掌握善的知识,以及谁能掌握善的知识都是可疑的,这些都毫无意外地影响了法律规范的选择。例如我国传统中央集权制王朝对于土葬与火葬哪个更能够体现基本善的观点与当下殡葬法规中是截然不同的。
亚里士多德认为,他用集体判断代替个人判断解决了善的来源的问题。法律家长主义者“总是倾向于将立法者与主权国家合二为一,将法律视为单一主权者意志的直接表达。作为其结果,立法过程常常被漠视,或者被吸附于‘主权者’、‘国家’之中成为了一个可有可无的政治事件,或者与它们相混同而变成了某个单一主体的活动。”若涉及到的是地方行政权力范畴时,地方行政主官的个体主观判断则大幅度决定了“共同善”是什么。
法律家长主义中,亚里士多德所认为的能够体现善的集体判断反而被漠视了。本文并不是否定国家意志或者地方行政主官判断的价值,只是一般来说,政治所选定的道德或者共同善只是一种“经验”,不同的情境判断下,基本善的面貌可能大不一样,而立法过程可以帮助人们在多元和分歧的环境之下达成“政治整体性”,这种整体性“要求被当成道德主体的国家或社群,对所有社群成员展现出融贯一致的态度,以一个声音说话,以一个原则性的和融贯的方式来行动。”那么这种整体性就表达了每个人对所有人的关怀,这种关怀是特别的、个人的、遍布的、以及平等的,而足以建立起社群义务,它并不只是政府作为优势者的单一意志的表达和独断命令的发布,这种整体性在共同善的判断中不可被忽略。
另一方面,除了善是谁掌握的可疑的以外,用善来评价规则也是可疑的,最终会导向“有用”与“无用”。“当我们用善与不善来评价规则时,注定要用某种意识形态或有限判断来裁切己在的规则。”善或者规则,都是客观,内在的,不在于有用或者无用,但涉及到的“评价”则不同。在提出“追问法律的善与不善时,他们潜藏了‘有用’和‘无用’的追问,这样,‘可能无用的’或‘当前无用的’规则就被视为‘绝对无用的’,从而排斥在外。”回到山东殡葬普惠制的命题,根据前述分析,在政府的眼中,殡葬是无用的,花钱在殡葬上是不理性的,显然此处的论题漏洞是殡葬并不是毫无价值的。或者直接将命题推向极致,假设殡葬就是无用的,作为人类我们还是不是需要办丧事呢?可以明确回答,在文明社会,需要。用当下的价值观判断某一行为或事物为绝对的有用或无用,是不公正的。“权威散布于过去、现在和未来之间,也散布于古老的、新生的和即将到来的事物中间”“每一件事物都是暂时的,但没有任何事物是毫无来由的。所以不能单纯以国家视角的有用或无用来判断行为的价值,即使是被认为当下无用的行为,也有行为的理由。
程序上保障共同善的实现。在对殡葬行政的控制中,则反映为对决策程序的要求、对行政自由裁量权的过程性控制。决策程序以及多数决原则不仅是一个立足于现实的制度选择,而且还实际承认并尊重了多元化观点及其拥有者的重要性。另外,程序上保障共同善的实现要求殡葬行政重视公众参与。不同宗教信仰与死亡观念之下,公众对于什么样的殡葬行为能够实现共同善有不同的理解。通过建立一种公平代表、有效参与的“制度过程”,为公众搭建利益表达、交流、协商、妥协的平台,不仅能够促进共同善的实现,还能够使得行政决策和决定合法化,而经过了平等而理性的协商的殡葬行政法律制度,更能够得到民众发自内心的认可。