土地使用权与《物权法》中的用益物权有着重要的关联,在现行法律体系中我国2007年颁布的《物权法》对土地使用权作了系统的分类规定,将之放在“用益物权编”中圈。因此,作为土地使用权的一种墓地土地使用权的性质是物权性的而非债权性的是毋庸置疑的。在该编除一般规定外,其余分别规定土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权四种用益物权。因此,墓地土地使用权到底属于哪种用益物权则需要具体分析。

第一,从四种用益物权所对应的土地类型上来看,土地承包经营权和宅基地使用权所对应的土地类型是农村集体所有土地,建设用地使用权所对应的土地类型是国有土地,地役权对应的土地类型则没有具体限制。由前文可知,经营性墓地土地使用权对应的土地类型是国有土地,兴建经营性墓地若使用集体所有土地,必须先将集体土地征用转为国有后,以土地使用权出让方式供地才可以使用。因此,就对应的土地类型上来讲经营性墓地土地使用权与建设用地使用权是一致的。
第二,从四种用益物权所对应的土地利用目的来看,土地承包经营权对应的土地利用目的是利用土地进农业生产,宅基地使用权对应的土地利用目的是利用土地兴建农村住宅及其附属设施,建设用地使用权对应的土地利用目的是利用土地建造建筑物、构筑物及其附属设施,地役权中的供役地不仅限于土地,其目的是利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。经营性墓地土地使用主体取得土地使用权是为了建立经营性墓地,建造墓穴、墓穴建筑物及各种墓地配套设施,而这些墓穴、墓穴建筑物和各种配套设施恰恰是属于建筑物的范畴。因此,从这一方面来说经营性墓地土地使用权属于建设用地使用权的范畴。
综上,墓地土地使用权应属于用益物权中的建设用地使用权。经营性墓地作为用益物权中的建设用地的土地使用权期限是多少呢?
我国实行土地用途管制制度,将土地分为农用地、建设用地和未利用地,其中建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地,包括城乡住宅和公共设施用地。由国家住房和建设部制定并于2012年1月1日施行的撇市用地分类与规划建设用地标准(GB50137一2011》将城乡用地分为2大类9中类14小类,殡葬设施用地属于中类H3项下的区域公共设施用地。根据《土地使用权出让和转让条例》第12条的规定排除可知,经营性墓地的土地使用权不应归属于居住用地、工业用地、商业、旅游和娱乐用地。经营性墓地的土地使用权可以归属于卫生用地也可以归属于其他用地。而卫生用地和其他用地的土地使用权期限均为50年,由此可以认定经营性墓地的土地使用权期限为50年。